作者：游云庭，知识产权律师，上海大邦律师事务所高级合伙人。

原标题《腾讯那么强势，为啥拦不住华为收集微信数据？》PingWest品玩经授权发布

不起诉，先投诉，这是怎么一回事儿？

近期，华为在荣耀Magic手机上向用户提供的人工智能服务惹怒了腾讯，这一功能可以根据微信聊天内容自动加载地址、天气、时间等信息。

腾讯认为华为私自获取腾讯数据，还侵犯了微信用户隐私。

在和华为交涉无果的情况下，腾讯向工信部进行了投诉，目前工信部尚未就此进行公开回应。看到这个新闻，作为律师，我的第一反应就是：坏了，腾讯对华为没办法，不然也不会上访到工信部。

类似的事情，可能让人想到前些年360、珊瑚虫QQ。但这一次，有些不太一样。

一.处于商业生态链下游的腾讯维权手段受限

科技领域的商业竞争非常讲究速度，一般对于严重侵权，被侵权方往往会选择起诉的同时申请行为保全（诉讼禁令），要求法院裁定侵权方诉讼期间先行停止侵权行为。

而腾讯选择向工信部投诉，希望主管部门快速制止华为的侵权行为就说明其判断，如果起诉，法院颁发行为保全裁定的可能性不大。

大家印象中的腾讯是一头巨兽，左手QQ右手微信，手握移动互联网的入口和内容和应用的分发的主流渠道，所有和互联网沾边的公司几乎都对其忌惮三分。但在华为手机制造商面前，腾讯的这些优势却都没了用武之地。

首先，类比之前微信和苹果的较量可以看出，腾讯在面对手机供应商时，其实处于商业生态的下游。

腾讯是微信这个房子的房主，但华为却是荣耀手机这块地的地主，房子还是要建在地上的。微信用户体验好，粘性大，腾讯作为内容和应用的分发渠道很强，但这些优势在和手机生产商博弈时，还是胳膊也拧不过大腿。尽管现在据说苹果的政策有松动，但事发的当时腾讯还是第一时间满足了苹果的要求。

其次，华为和腾讯都在深圳，体量上华为也丝毫不逊于腾讯，所以到法院起诉主场优势不大。

最后，腾讯还有个杀手锏，3Q大战的时候用过，逼迫用户二选一，但一方面华为和腾讯的矛盾还没那么激烈，另一方面如果华为手机用户没法用微信，肯定会招致政府干预，所以没法用。

二.华为收集微信数据涉及的两大法律问题的分析

上面这些虽然重要，但腾讯面对华为收集微信用户数据第一步没有起诉，而是向政府投诉，最关键的问题还是：腾讯维权的法律难度很大。

和本次纠纷主要相关的法律有两部：《网络安全法》和《反不正当竞争法》，分别涉及企业收集用户数据是不是合法、有没有侵犯用户隐私；以及有没有构成不公平竞争。

就《网络安全法》，腾讯可以做的文章不多。

《网络安全法》对于服务商收集数据，要求符合合法、正当、必要三个原则。如果是华为收集手机用户数据的，一般需要做如下工作：

1. 和用户签订用户协议（一般在手机激活时就有点击协议），这样收集数据前就取得了用户同意；
2. 数据应当是和提供的服务相关的，比如微信输入的数据中弹出的搜索信息应该是和数据相关的；
3. 未经用户允许不得将可以识别出用户身份的信息提供给第三方，这意味着给第三方服务商提供的信息要去除身份信息；
4. 还要在公司内部建立数据保密制度，并保证数据传输、存储数据符合法律要求等。

对于华为，符合以上要求并不难。

而利用《反不正当竞争法》维权，腾讯最大的难点是如何证明华为缺乏正当性。用《反不正当竞争法》维权的本质就是：微信是腾讯的地盘，华为不可以进。主要的法律依据是该法第二条，经营者经营应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

该法条是个原则条款，本案如何适用该法条可以参考最高人民法院对腾讯诉360扣扣保镖助手案中认定不正当竞争案中的适用标准：

一.华为是否能够破坏微信软件及其服务的安全性、完整性，使腾讯丧失增值业务的交易机会及广告收入，从而构成不正当竞争

二.华为是否对腾讯存在商业诋毁行为？

三.华为是否有篡改微信的功能界面从而取代微信的部分功能以推销自己的产品？

以上腾讯唯一可以做文章的就是第一个问题：证明华为用收集到的数据从事一些损害其微信生态的事情，比如推荐微信用户到其他即时通讯软件注册（估计华为不会做这个），或者对微信提供的其他的诸如游戏、电商、互联网金融服务推荐非微信生态的服务提供者，鉴于微信提供的服务范围非常广阔，所以找一个类似的点并不困难。

但找到诉由不等于找到了正当性来源，即便可以证明华为推荐的服务替代了微信应用向用户提供的服务，但只要这个推荐是自然的，不是牵强附会的强行推荐，我觉得还是很难让法院判决构成不正当竞争。

问题的关键是：和360强插安全软件不同，华为在商业生态链条上天然处于腾讯的上方，用户输入的数据是通过华为控制的操作系统才到达微信的，所以华为作为手机系统的提供者收集微信数据并提供其他服务，并不一定缺乏正当性。

最后，商业领域的竞争非常复杂，本文只是就作者个人所了解的情况进行的分析，不排除盲人摸象，如有错谬，欢迎大家指正。

不过作为关注科技企业竞争的律师，我非常希望看到腾讯和华为把微信数据收集的争议诉诸法律解决。

因为法院的判决将会对数据法律领域的规则进行明确，非常有利于社会的进步。